Rescisão indireta: é imprescindível comprovar a existência de falta grave

As ações de rescisão indireta ganham cada vez mais números perante os Tribunais Regionais do Trabalho. A busca em caracterizar e demonstrar a falta cometida pelo empregador, é imprescindível neste tipo de demanda judicial.

No entanto, é de suma importância, a plena ciência de que a rescisão indireta possui suas peculiaridades e requisitos legais, assim como é o caso da demissão por justa causa, quando há falta cometida pelo empregado.

Assim, existe a imprescindibilidade da comprovação da existência de falta grave cometida pelo empregador, devendo ficar demonstrada a impossibilidade da continuidade do contrato laboral.

Caso comprovada e configurada a falta grave, que impossibilite a continuidade da relação empregatícia, o trabalhador fará jus a todos os direitos como se estivesse sendo demitido por justa causa.

Ou seja, o empregado terá direito ao pagamento do saldo de salário, aviso-prévio proporcional, com a projeção legal, férias proporcionais com abono de um terço, 13º salário proporcional, liberação de saque do FGTS com multa de 40% e liberação das guias do seguro-desemprego, entre outras possíveis parcelas previstas em regulamento empresarial ou em normas coletivas.

E ainda, caso o empregador não emita imediatamente as guias para saque do FGTS e do seguro-desemprego, a própria decisão judicial que vier a reconhecer a rescisão indireta, poderá determinar ordem para saque e habilitação, respectivamente, dos referidos.

Da ação judicial: rescisão indireta

A rescisão indireta tem possibilidade jurídica de ser requerida somente diante de circunstâncias legais previstas na CLT, nos moldes do artigo 483, quando caracterizarem gravidade suficiente a justificar o pedido de rescisão, vejamos:

“Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

  • 1º – O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
  • 2º – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
  • 3º – Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.”

Assim sendo, para que seja reconhecido o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, é imprescindível que o empregado apresente provas capazes de demonstrar a existência da suposta infração praticada pelo empregador. Ressalta-se que tais faltas necessitam serem situações de cunho grave, que impossibilite a manutenção do contrato de trabalho.

Vale salientar, que também recai sobre o empregado o ônus probatório do fato típico constitutivo do direito, haja vista que, para o efetivo reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho é necessário que seja comprovada a prática de ato doloso ou culposo pelo empregador, da tipicidade da conduta e de sua gravidade, além da atualidade e da imediatidade, nos termos do artigo 483 da CLT, sendo assim, ônus do empregado produzir a prova do fato típico constitutivo do direito, nos moldes do artigo 818, I, da CLT.

Ou seja, se o empregado não tiver mais condições ou possibilidade de ir ao trabalho, deverá comunicar ao empregador sobre o motivo, justamente, para que não se caracterize e configure o abandono de emprego, e ainda, a conduta do próprio empregado, principalmente sobre as provas que vier a produzir, não venha caracterizar a conversão do pedido de rescisão indireta em demissão por justa causa.

Ademais, é de grande importância ressaltar que o prazo do ajuizamento da ação é de grande importância, entre o fato ensejador da falta grave, não sendo competência do judiciário, quando da notificação inicial, dar ciência ao empregador da rescisão indireta. Tal obrigação é competência única e exclusiva do próprio empregado.

No que diz respeito a falta grave, a jurisprudência de nossos tribunais regionais, e do próprio Tribunal Superior do Trabalho, se posicionam no sentido de que, o rompimento do vínculo empregatício por culpa do empregador deve ser de natureza grave, fato este que impeça o prosseguimento da execução do contrato de trabalho ou justifique sua extinção, o que não ficou comprovado no caso em apreço.

Para a configuração da rescisão indireta, impõe-se ao trabalhador comprovar, dentre outros requisitos, a gravidade, a adequação e a proporcionalidade entre a conduta do empregador e a punição a ele aplicada, nos moldes dos artigos 483 e 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

A falta cometida deve ser suficientemente grave a ponto de motivar a “demissão por justa causa do empregador”, fatos que não sejam caracterizados como graves, por si só, não são capazes de ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. A falta cometida pelo empregador, embora reprovável, deve obrigatoriamente caracterizar gravidade suficiente a fim de abalar a continuidade da relação de emprego.

Neste diapasão, não há que se falar em rescisão indireta quando estamos diante de um fato sem a notória gravidade exigida em lei para sua configuração, podendo inclusive, a alegada falta grave sem sua efetividade comprovação, ser revertida em desfavor do próprio empregado, podendo ser caracterizada e revertido a ação em demissão por justa causa, inclusive com reconhecimento de abandono de emprego.

Das obrigações do empregado

O ajuizamento de ação de rescisão indireta, não afasta as obrigações e deveres do trabalhador. Pelo contrário, deve ser observado pelo empregado, e entendo ser fundamental a orientação do próprio advogado ao trabalhador, que tenha plena ciência não somente dos seus direitos, mas de suas obrigações e deveres.

A utilização de provas e meios que possam caracterizar quebra de sigilo profissional, de forma indevida, ou até mesmo, infração disciplinar, a depender do caso, poderá trazer ao trabalhador não somente o reconhecimento de falta grave pelo próprio trabalhar e configurar a demissão por justa causa, mas processos administrativos disciplinares perante os órgãos de sua atividade, se assim existirem, além de ação de responsabilidade civil.

Então, é fundamental a observância de algumas medidas possíveis e cabíveis ao empregado para que a sua demanda de rescisão indireta não se vire contra o mesmo, sendo de grande importância a notificação prévia, para fins de afastar eventual reconhecimento de abandono de emprego, analisar a legalidade das provas trazidas aos autos, consequências da ausência do trabalhador à empresa, para que de fato, tenha ciência o empregador do motivo da rescisão e a certeza de que não haverá mais relação entre as partes.

Logo, considerando que o empregador também possui direitos, deveres e obrigações, prezando pela boa-fé que rege a relação contratual entre as partes, se faz de grande prescindibilidade a comunicação sobre fatos que levaram à não continuidade da relação empregatícia, sendo portanto, fundamental a existência da comunicação para se evitar inclusive, a caracterização do abandono de emprego.

Ainda, ao observar as consequências da ausência de notificação prévia e o não comparecimento ao emprego, o abandono do emprego será fato incontroverso, e tentar, atribuir ao judiciário a responsabilidade pela notificação quando do ajuizamento da ação de rescisão indireta, vê-se que trata de transferência de responsabilidade, as quais poderão trazer prejuízos de grande proporção ao empregado, sem contar, que, transferir a responsabilidade aos Tribunais Regionais do Trabalho trazem grandes incertezas quanto a sua validade.

Ademais, nestes casos, nada mais poderá fazer com que o empregado, e agora, Reclamante, atribuam a responsabilidade de prazo de notificação ao judiciário, uma vez que caso existe um lapso que venha a caracterizar o abandono de emprego, certamente a falta pelo empregado, deverá ser observada pelo julgador, e analisada as consequências de seus atos.

Desta forma, existem formas e maneiras corretas de se exigir os seus direitos, não cabendo ao empregado transferir uma obrigação sua ao judiciário, e posteriormente, trazer riscos de responsabilização do próprio tribunal por uma obrigação única e exclusiva do próprio trabalhador.

Isto posto, em grande observância as inúmeras demandas ajuizadas, a forma da sua condução, trazem prejuízos não somente ao próprio empregado e empregador, que são as partes diretas na relação, mas ao próprio judiciário, haja vista que estas decisões poderão atribuir responsabilidades ao próprio tribunal que seria do empregado, assim, se faz necessário a observância das consequências de atos para fins de observar como as decisões judiciais, da maneira como irão interpretar casos de rescisão indireta, eis que impactam e implicam diretamente em toda a segurança jurídica de nosso judiciário e ainda poderá trazer graves consequências até mesmo aos cofres públicos.

Das consequências pela não comprovação da falta grave

O princípio da lealdade processual e boa-fé deve prevalecer em qualquer relação processual, nestes temos, o Código de Processo Civil dispõe em seus artigos 5º e 79º o principio da boa-fé deve ser obedecido por todos que participam do processo, vejamos:

“Art. 5 – ºAquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

“Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.”

Neste mesmo liame, a reforma trabalhista preocupou-se com a boa fé conforme assim restou previsto nos artigos 793-A a 793-D da CLT:

“Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I – Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – Alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – Opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo

VI – Provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”  (grifos do articulista)

Ou seja, em caso de não restar demonstrado e comprovado que houve por parte do empregador FALTA GRAVE, e caso se utilize o trabalhador para sua saída do emprego, ou nulidade de justa causa, pedido de demissão, enfim, caso seja utilizada a ação com intuito de buscar um fato que inexiste, corretamente e certamente será o empregado condenado ao pagamento em multa por litigância de má fé, que deverá ser entre 1% a 10% do valor corrigido da causa, nos termos do artigo 793-C da CLT, vejamos:

“Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.”

Conclusão

Portanto, é essencial e de suma importância que sejam observadas as obrigações, seja do empregador ou empregado, como do próprio Judiciário, para garantir a segurança jurídica e para que tenhamos em nosso Judiciário decisões alinhadas com o próprio ordenamento jurídico e de forma para que as partes que participam do processo tenham certeza e ciência da limitação de seus atos. Especificamente, nas demandas de rescisão indireta, imprescindível a comprovação da falta grave cometida pelo empregador.

Entenda a importância da segurança jurídica para os profissionais da saúde

A segurança jurídica é parte fundamental do compliance para qualquer profissional. Na saúde, não é diferente. Afinal, ele é importante para certificar a qualidade e a segurança dos serviços prestados aos pacientes, envolvendo diversas regulamentações aplicáveis aos profissionais da área, e amenizando os riscos de demandas judiciais. Apesar de sua importância, muita gente ainda tem dúvidas sobre o que é o compliance jurídico para profissionais da saúde. O escritório Xerfan Advocacia S/S esclarece as principais dúvidas sobre o assunto.

Quem atua na área da saúde deve buscar exercer suas atividades de acordo com o que determina a Lei, garantindo segurança a todos os envolvidos, como explica o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S, Thiago Bastos.

“O compliance jurídico assegura atuação em conformidade com as políticas internas e a legislação incidente, principalmente novas leis e adequação, assim, é a implementação de uma organização com intuito de trazer mais segurança aos atos praticados, cumprindo a legislação e em observância das próprias políticas internas”, destaca Thiago.

A busca por compliance na área da saúde não é algo tão comum entre os profissionais, principalmente por muitos entenderem que ele se limita a grandes corporações. Porém, a realidade é que ele é importante para todos que atuam na área.

“A busca pela conformidade deve ser cada vez mais frequente e constante em qualquer ramo da atividade, em especial na área da saúde. Não deve se limitar às empresas, hospitais, clínicas e laboratórios. A busca por estar conforme prevê a Lei deve ser basilar para todo profissional e, principalmente, ao profissional da área da saúde, uma vez que está lidando diretamente com vidas de forma direta, como assim está descrito em cada código de ética de sua respectiva profissão”, complementa o advogado.

Processos judiciais:

Com o aumento do número de processos que envolvem profissionais da saúde, o compliance jurídico tem se tornado cada vez mais essencial para quem atua na área. “Está cada vez mais frequente, ante a maior facilidade de divulgação de casos, situações de indenizações e até mesmo cassações de registros profissionais, punições, e infelizmente, casos de exercício irregular da profissão.

Entretanto, a proliferação destas informações, acabam também por afetar todos os demais profissionais que atuam de maneira correta, assim, ao profissional que regularmente exerce sua profissão, é necessário pela busca das medidas preventivas, a chamada atuação defensiva.

“Para que o profissional possa buscar a atuação defensiva, é necessário, antes de mais nada, ter conhecimento de seus direitos, deveres e obrigações, assim como dos próprios pacientes. Para isso, se faz essencial a fase preventiva em busca da conformidade, ou seja, como já supracitado, o compliance da saúde seja das instituições, seja do próprio profissional”, explica Thiago Bastos.

Prevenção de fraudes:

Além de garantir mais segurança jurídica no exercício de sua atividade, o compliance auxilia os profissionais da saúde na prevenção de possíveis fraudes. “A conformidade legal irá fazer com que os atos sejam realizados nos termos da Lei, e ao se buscar estar de acordo com o que está previsto na legislação específica de cada instituição e/ou atividade, será com maior possibilidade a identificação de fraude que possa existir e, a partir da identificação, atuar de forma a evitar prejuízos ainda maiores e danos irreparáveis”, explica o especialista.

O profissional da saúde que se preocupa em atuar com conformidade legal, além de passar maior segurança ao paciente, do ponto de vista técnico, garante respaldo do ponto de vista legal para ambas as partes. Isso também se torna um diferencial do profissional.

“É de suma importância a contratação de um profissional capacitado para fins de assessoria e consultoria para fins de buscar uma atuação com maior segurança do paciente e do próprio profissional, uma vez que tal forma garante que os direitos e obrigações sejam de fato cumpridos nos termos da realidade fática, assim, garantindo a segurança jurídica aos envolvidos”, finaliza o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S.

Golpe do boleto falso: entenda quem arca com o prejuízo

É inegável que o surgimento de novas tecnologias traz uma série de benefícios à sociedade. No entanto, se tais recursos não forem utilizados de forma ética, estamos todos expostos a uma série de golpes muito difíceis de serem percebidos. Escritório Xerfan Advocacia S/S traz dicas para não cair em golpes.

Imagine a seguinte situação: você está pagando o financiamento do seu carro junto a um banco. Finalmente, depois de muito esforço, você consegue juntar dinheiro para providenciar a quitação antecipada do valor pendente. Acessa o site oficial do banco para emitir o boleto, e o site direciona você a um número de whatsApp para atendimento. O atendente envia o boleto, você imprime e leva até o banco para pagar no caixa de atendimento, com a transação sendo autorizada pelo gerente.

Algum tempo depois, você entra em contato com o banco para solicitar o recibo de quitação e, para sua surpresa, é informado de que as parcelas continuam em aberto e com prestações já vencidas. Ou seja, você pagou um boleto falso. Diante disso, o banco se recusa a reconhecer a quitação do financiamento, alegando que a responsabilidade do ocorrido é sua.

Apesar de surreal, isso aconteceu em Mirassol, no interior de São Paulo. O consumidor vítima da fraude chegou até a perder o processo em primeira instancia, sob o fundamento de que ele teria agido em desacordo com as normas mínimas de segurança informadas pelas instituições financeiras ao efetuar o pagamento, por não ter conferido o nome do beneficiário do boleto.

No entanto, essa decisão foi reformada em segunda instância, pela 12ª câmara de Direito Privado do TJ/SP. Na decisão, o relator deu provimento ao recurso do consumidor, condenando o banco a ressarcir o valor pago pelo consumidor, acrescido de juros de 1% ao mês e de correção monetária, por entender que o evento danoso foi um fortuito interno, de responsabilidade do banco.

Fortuito interno é algum acontecimento que tem a ver com a organização da empresa e que guarda relação com os riscos da atividade que ela exerce, de maneira que a empresa não pode se eximir da responsabilidade caso esse acontecimento venha a trazer prejuízos ao consumidor.

Essa compreensão do relator veio a partir do fato de que a fraude teve início a partir do site oficial do banco, em que um terceiro fraudador teve acesso ao sistema do banco, acessasse os dados relativos ao financiamento feito pelo consumidor e conseguisse inclusive direcioná-lo ao atendimento via WhatsApp para, enfim, concretizar o golpe. Para o relator, a fraude partiu de pessoas com acesso a esses dados a partir do sistema interno do banco, caracterizando, portanto, o fortuito interno.

Uma vez que não houve a comprovação de que a culpa foi exclusiva do consumidor, prevalece o entendimento da súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias”.

É fato que ao consumidor compete o dever de cautela. Mas todos estamos sujeitos aos ataques cibernéticos que, com o passar do tempo, vão ficando cada vez mais sofisticados e sutis, e para que o consumidor fosse responsabilizado pelo erro era preciso que tivesse culpa exclusiva pelo ocorrido, conforme prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, §3º, inciso II. Cabia ao banco, diante da hipossuficiência do consumidor, comprovar essa culpa exclusiva, o que não aconteceu, na visão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Ou seja, caso o banco, ou qualquer outra empresa ou fornecedor, não consiga provar que o erro do ocorrido é atribuível exclusivamente ao consumidor, ele pode sim ser responsabilizado pelos danos gerados por fortuito interno em relação as fraudes.

Apesar disso, o acontecimento serve de alerta para os consumidores. Diante da iminência de realizar algum pagamento ou realizar alguma transferência, é de extrema importância conferir os dados de quem está cadastrado como recebedor daquele valor. Se pessoa física, conferindo o CPF e o nome completo cadastrado. Se pessoa jurídica, conferindo o CNPJ e o nome da instituição.

Caso exista alguma divergência em relação aos dados indicados, o ideal é sempre confirmar com a empresa ou fornecedor destinatário da cobrança. Também se recomenda sempre estar atento as regras de cobrança das instituições bancárias. Hoje é comum vermos constantes avisos em sites ou nos aplicativos dos bancos informando o consumidor sobre algumas práticas que não são adotadas pela instituição, como ligar para o consumidor para confirmar uma compra recusada.

Apesar do ocorrido, os canais oficiais de comunicação dos bancos continuam sendo a principal fonte de informação sobre as condutas adotadas por estes na relação com o consumidor. No entanto, caso o consumidor tenha algum problema relacionado a fraudes bancárias, é necessário procurar um advogado de sua confiança para obter apoio jurídico, inclusive voltado para a coleta de provas aptas a evidenciar a boa-fé do consumidor e respaldá-lo da melhor forma frente as instituições financeiras.

João Victor, advogado especialista do escritório Xerfan Advocacia S/S, completa: “O nosso escritório, por exemplo, sempre alerta seus clientes contra fraudes informando que seus advogados não fazem contatos via Whatsapp para cobranças de honorários ou outras despesas”

Lucros cessantes não são presumidos quando comprador de imóvel pede rescisão do contrato por atraso

Quando um comprador de imóvel pede a rescisão do contrato devido ao atraso na entrega, os lucros cessantes não são automaticamente presumidos.

Ao optar pela rescisão, o comprador não tem direito à indenização por lucros cessantes, pois a devolução integral do valor pago já repõe seu patrimônio.

A devolução do valor pago, com os encargos legais, é suficiente para compensar os prejuízos materiais, tornando desnecessária a indenização por lucros cessantes.

A decisão veio da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), na ação onde uma determinada construtora foi beneficiada por essa distinção.

O caso em questão envolveu a ação de sucessores de um comprador que buscavam rescindir o contrato e ser indenizados pelos lucros cessantes devido ao atraso na entrega do imóvel.

Pejotização: entenda como contrato de prestação de serviço se caracteriza como vínculo empregatício

A contratação de profissionais por meio de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ)  está se tornando cada vez mais comum e praticado por diversas empresas. Apesar de ganhar cada vez mais espaço no mercado de trabalho, a “pejotização”, como é conhecida, requer alguns cuidados específicos para que não seja caracterizada como fraude.

A pejotização nada mais é do que a contratação de profissionais que possuem empresas constituídas (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ), e atuam como prestadores de serviço por meio de contrato firmado entre as partes, não existe vínculo de emprego, tal relação tem se tornado cada vez mais comum e usual, visando a liberdade econômica entre as partes, e tem se tornado a escolha de muitos profissionais no cenário atual“, explica o advogado associado do escritório Xerfan Advocacia S/S, Thiago Bastos.

Ainda que a modalidade apresente um crescimento significativo ao longo dos últimos anos, é necessário que o contrato seja elaborado observando os critérios legais, e que seja, de fato, cumprido entre as partes, aquilo que está previsto contratualmente.

Se este contrato tiver como objetivo mascarar uma relação empregatícia, o contratante, aqui passa a ser empregador, assumirá todos os encargos que deveria ter pago ao trabalhador, aqui relacionado como contratado, como seu funcionário, e que de fato é, quais sejam: férias, 13º salário, contribuição previdenciária, recolhimento de FGTS entre outros direitos trabalhistas garantidos“, destaca o advogado.

Vínculo empregatício:

Diante das facilidades que a “pejotização” oferece, é importante estar atento a alguns fatores que podem contribuir para que a relação contratual se configure como vínculo empregatício. Entre os requisitos que configuram como vínculo empregatício estão:

– Pessoalidade: o vínculo de determinada função a uma pessoa física;

– Periodicidade: a regularidade através de uma prestação de serviço contínua;

– Subordinação: o cumprimento de todas as regras impostas, como escala de dias e horários determinados, por exemplo;

– Onerosidade: o salário recebido em troca do trabalho realizado, conforme as regras da CLT.”Esta é uma previsão legal prevista no artigo 3º da CLT, vejamos: ‘Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário‘”, complementa o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S.

Para evitar qualquer medida ou ato que possa caracterizar o vínculo empregatício, é importante que a contratante, geralmente empresas, ao contratar um prestador de serviço, se atente e cumpra com todas as obrigações legais para evitar possíveis riscos e problemas.

É essencial que a elaboração de cada contrato, seja realizado de forma personalíssimo com os prestadores de serviço, a fim de que, de fato, o contrato firmado entre as partes, seja o que é exercido entre os pactuantes, delimitando direitos e obrigações para cada uma das partes, obrigatoriedade de emissão de Notas Fiscais para serviços prestados, limitação de atividades a serem desenvolvidas, ou seja, o contrato deve refletir de fato a real relação entre as partes, uma vez que perante a Justiça do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade“, destaca Thiago.

Em contrapartida, o profissional contratado também deve cumprir com todas as suas obrigações. “O profissional contratado, ou seja, a empresa contratada, deve se atentar a cumprir todas as obrigatoriedades de uma empresa como é de fato, como realizar relatórios, calcular e recolher o imposto de renda pessoa jurídica, pagar tributos como Imposto sobre Serviços (ISS), dentre outros”, complementa.

Medidas reparatórias: entenda como consumidor deve agir em casos de produtos com defeito

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a extrapolação do prazo de 30 dias para conserto de produto com defeito dá ao consumidor o direito de exigir uma das medidas reparatórias previstas no artigo 18, parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC): a substituição do bem, a restituição imediata do valor pago ou o abatimento proporcional do preço.

O primeiro passo é entender que existem duas formas de identificar um produto com defeito: quando o consumidor percebe que o produto veio com defeito assim que o recebe ou quando o vício é oculto, que não é percebido de maneira imediata, mas sim ao longo de sua utilização. A partir da identificação do defeito, é importante estar atento aos prazos, como destaca o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S, João Victor Fernandes.

“No que se refere aos defeitos visíveis a olho nu, o consumidor tem até 30 dias para constatar os vícios de produtos não duráveis, como produtos alimentícios, por exemplo, e até 90 dias para produtos duráveis, como eletrodomésticos, carro, etc. Esses prazos são contados a partir da entrega do produto. Já em relação aos vícios ocultos, os prazos são os mesmos, mas contados a partir do momento em que o vício é detectado pelo consumidor”, explica o advogado.

Após ser informado sobre o defeito, o fornecedor tem um prazo de até 30 dias para solucionar o problema dos produtos, conforme preceitua o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. É fundamental destacar que o consumidor tem direito de exigir o reparo tanto do fabricante quando da loja em que comprou o produto.

Se nesse período o fornecedor não oferecer o reparo ou troca do produto, é possível solicitar a substituição, por outro produto do mesmo tipo e marca, em perfeitas condições para o uso, restituir o valor pago, de forma imediata ou abater o preço do produto em outro na troca, nos termos do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor.

“Se além dessas opções, a loja ou o fabricante oferecer o reparo do produto, também é possível aceitar caso seja essa a vontade do consumidor, mas desde que não comprometa a qualidade do produto nem diminua seu valor no mercado”, complementa João Victor.

Para garantir o direito à reparação do produto com vício, o consumidor deve guardar a nota fiscal do produto, assim como os registros das reclamações junto ao fornecedor, como troca de e-mail, conversa em aplicativos de mensagens, entre outros meios de comprovação. “Ainda que se dirija a loja ou tenha um contato pessoal com o fornecedor, é importante formalizar as reclamações por e-mail, no intuito de comprovar que exerceu o seu direito no tempo previsto pelo Código de Defesa do Consumidor”, explica o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S.

Caso o fornecedor se recuse a resolver o problema em tempo hábil, o consumidor deve se dirigir ao Procon mais próximo, munido dos comprovantes de pagamento e os registros das reclamações e tratativas com o fornecedor, o que comprova que a demanda do cliente não foi atendida pela empresa.

“Existe também a possibilidade de procurar um advogado de sua confiança para recorrer ao Juizado Especial Cível, ou as Varas Comuns, a depender do valor do produto, para que que o Judiciário atue ativamente na causa, fazendo valer os direitos do consumidor diante da negativa do fornecedor de resolver o problema em tempo hábil”, diz João Victor.

A medida do STF é válida para qualquer produto com vício, tanto dos bens duráveis quanto não duráveis, desde um frasco de ketchup ou uma televisão ultra HD. O consumidor pode e deve fazer valer os seus direitos.

“Vale lembrar que existem diferenças significativas para a troca de produtos com vício e sem vício. Quando a troca decorre da mera vontade do consumidor, como comprar um sapato que não serviu, ou cuja cor não agradou, não é considerado defeito no produto, por exemplo. Nesses casos, o fornecedor pode fazer valer a política de trocas e cancelamentos do estabelecimento”, ressalta.

Aluguel de imóveis: entenda como a rescisão de contrato pode ser comunicada por e-mail

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o aviso de rescisão de contrato de aluguel pode ser enviado por e-mail. O comunicado não exige formalidades, mas precisa ser feito por escrito e enviado para o locador ou alguém que receba em seu nome. O escritório Xerfan Advocacia S/S destaca os impactos que a decisão do STJ traz para as relações de contrato de imóveis.

“O encerramento do vínculo locatício sempre foi um ato formal que por força de lei, mais especificamente da lei nº 8.248/91, exigiu-se que fosse feita por escrito. Contudo, é sempre de crucial relevância a observância dos termos fixados em instrumento particular de locação e o mais importante: garantir que a comunicação da rescisão do vínculo locatício seja efetivamente entregue e chegue ao conhecimento das partes”, destaca o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S, Arthur Nobre.

Para rescindir o contrato, o inquilino deve informar o locador do imóvel sobre a intenção de encerramento do vínculo em um período mínimo de trinta dias, como especifica o art. 6º da Lei de Inquilinato. Além disso, é importante que o documento, que anteriormente era feito, geralmente, por carta registrada com aviso de recebimento e/ou por meio do Cartório de Títulos e Documentos, seja feito por escrito, o que pode ser realizado por e-mail.

O aviso de rescisão de contrato por e-mail passa a ser considerado inválido “nos casos em que o aviso não obedecer a forma prescrita em lei ou em instrumento contratual, como uma comunicação verbal da intenção de rescisão, por exemplo, ou ainda que feita mediante forma escrita, que essa forma não atenda aos endereços indicados para o envio de comunicações fixados em contrato”, como ressalta o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S.

Aviso de rescisão de contrato por e-mail deve conter todas as informações necessários para encerrar vínculo locatício. Além disso, é importante que o documento contenha todos os dados capazes de distinguir com propriedade e certeza o instrumento particular de locação, deixar expressamente clara a intenção de rescindir a locação e outras informações que eventualmente se façam necessárias para se identificar que não se trata de nenhum e-mail fraudulento.

Agilidade:

Um dos principais benefícios provenientes da decisão do STJ, sem dúvidas, é a agilidade na hora de rescindir o contrato, o que pode trazer vantagens para ambas as partes: locador e locatário.

“Esta decisão abre espaço para mais formas de comunicação e desenvolvimento da interação entre as partes de um negócio jurídico, tudo em sintonia com a própria evolução dos meios de comunicação. Contudo, é sempre importante destacar e estar atento aos meios e formas de se resguardar os direitos, seja do locador e do locatário, realizando comunicações por meios fidedignos e dos quais sejam possíveis de serem utilizados como prova em uma eventual demanda judicial”, finaliza Arthur Nobre.

Separação de bens: entenda as mudanças no regime em casamentos de pessoas acima de 70 anos

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 1º de fevereiro, que o regime obrigatório de separação de bens nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoas com mais de 70 anos pode ser alterado pela vontade das partes. A decisão foi tomada a partir do entendimento do Plenário, que avaliou que a manutenção da obrigatoriedade da separação de bens desrespeita o direito de autodeterminação das pessoas idosas. O escritório Xerfan Advocacia S/S destaca os principais pontos que foram alterados com a definição do STF.

“Nesse regime, em caso de divórcio, em regra, o que foi obtido antes ou depois do casamento ou da união estável não é dividido. Mas é possível a partilha de bens reunidos quando há comprovação de que houve esforço comum do casal para a aquisição do patrimônio (art. 1.642, V, do Código Civil). Nesse sentido, com o intuito original de proteger o patrimônio de idosos e preservar o casamento como instituição, a lei impôs a separação obrigatória no regime patrimonial”, destaca o advogado especialista Raul Fraiha.

A decisão também definiu que as pessoas acima de 70 anos que já estejam casadas ou em união estável podem alterar o regime de bens. Porém, para isso, é necessário ter autorização judicial, em casos de casamento, ou manifestação em escritura pública, em casos de união estável, trazendo efeitos patrimoniais para o futuro.

Avanço:

A não obrigatoriedade da separação de bens tem a finalidade de zelar pela autonomia e liberdade de pessoas com idade acima de 70 anos, garantindo avanço nos direitos fundamentais da sociedade.

“A partir da decisão do STF, não há mais a adoção do regime obrigatório de separação de bens para os que contraem matrimônio ou união estável (podendo ser adotado qualquer regime, desde que mediante escritura pública), de tal sorte que pessoas com mais de 70 anos passam a possuir mais liberdade para dispor de seu patrimônio, o que representa um avanço significativo nos direitos fundamentais da sociedade como um todo”, explica o advogado especialista em planejamento patrimonial e sucessório.

Cuidados que o influenciador precisa ter ao se associar a uma marca

Uma das principais fontes de renda de influenciadores digitais é o patrocínio, onde uma ou mais marcas o comissionam para que apresente os produtos, seja através de depoimentos, promoções, do chamado product placement, entre outras modalidades. Nessa hora, o influenciador é automaticamente associado à marca que o comissiona, seja num contrato pontual ou de longo prazo.

Para os influenciadores, quando se associam a uma determinada marca, é de crucial importância procurarem saber os valores e princípios daquela marca, qual a finalidade do produto comercializado e o objetivo que buscam alcançar. É importante também procurar entender de que forma aquele produto, bem ou serviço irá repercutir na vida das pessoas que buscarem por ele.

A prática de pesquisa e investigação sobre propósitos e valores da marca tem formalmente o nome de “Due Diligence”. Ela é uma ferramenta de mão dupla, pois as marcas podem fazer o mesmo tipo de pesquisa para escolher com qual influenciador sua marca será divulgada.
Caso o influenciador perceba que a marca que ele está divulgando passa a ter condutas questionáveis é importante ter instrumentos particulares bem definidos e estruturados.

A possibilidade de rescisão e comunicação ao seu público fica sempre facilitada. Contudo, como ainda não há essa cultura de prevenção no empreendedorismo brasileiro de um modo geral, o ideal é sempre o influenciador estar mantendo linhas de comunicação abertas com o representante da empresa e sua equipe. Isso permite abordar problemas potenciais com antecedência e oferece a oportunidade de correção de curso.

Além de um canal de feedback do público, precisando o influenciador estar sempre atento às reações de seus seguidores e à associação da sua personalidade com a marca. Se houver sinais de insatisfação ou preocupação, considere agir em conformidade.

Em 2023 este foi um dos principais temas abordados na Palestra de Direito Digital idealizada pela Xerfan Advocacia S/S, onde buscou-se dar orientações sobre procedimentos que deveriam adotar os influenciadores para não incorrerem em erro nas suas postagens e marketing digitais.

Direito do consumidor: entenda como os precedentes do STJ influenciam na relação de consumo

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz uma série de medidas protetivas que têm como finalidade resguardar e garantir os direitos dos consumidores, estabelecendo uma relação harmoniosa e equilibrada entre fornecedores e consumidores, com o intuito de fomentar o mercado de produtos e serviços. A garantia de direitos dos consumidores trouxe diversas modificações na relação de consumo, principalmente a partir dos precedentes do STJ. O escritório Xerfan Advocacia S/S esclarece as principais dúvidas sobre o tema.

O primeiro passo é entender que uma relação de consumo é aquela na qual existem três elementos fundamentais: um consumidor, um fornecedor e um produto/serviço que faça a ligação entre os dois.

“A relação de consumo tem impacto direto na vida do consumidor, já que assim ele passa por um processo de “empoderamento”, entendendo seus direitos e deveres diante dos fornecedores e pode exigir o cumprimento das obrigações com propriedade. Bem como entende suas alternativas, caso tenha algum direito violado, como buscar o Procon, recorrer a um advogado de confiança ou à Defensoria Pública, assumindo uma postura proativa na defesa de seus direitos”, explica o advogado associado do escritório Xerfan Advocacia S/S, Thiago Bastos.

Atualmente, com o avanço da internet, as relações de consumo estão presentes em todos os lugares, sejam em um espaço físico, assim como nos smartphones e redes sociais, gerando um fluxo constante de informações pró-consumo. Na medida que as facilidades de consumo aumentam, o número de consumidores insatisfeitos também acaba apresentando um aumento significativo.

“Se estamos diante de uma sociedade que muito consome, é necessário que entenda com propriedade os direitos que norteiam as relações de consumo”, ressalta Thiago.

O Código de Defesa do Consumidor se tornou uma ferramenta importante para evitar possíveis prejuízos tanto para quem compra quanto para quem vende, gerando mais transparência e um cuidado ainda maior na relação de consumo no pós-venda.

“Em síntese, o que pode ser observado é que a divulgação do texto legal demandou dos fornecedores ainda mais transparência e clareza das ofertas e vendas, mas principalmente, no pós-venda”, destaca o advogado.

 

Transparência:

As alterações nos direitos do consumidor geram um aumento na transparência das relações de consumo. Isso reflete, também, na forma que o fornecedor atua, onde o mesmo necessita informar e esclarecer todas as informações necessárias para evitar que o consumidor seja induzido ao erro.

“A própria publicidade é um exemplo disso. Temos, hoje, limites rígidos para garantir que a publicidade ofertada ao consumidor seja mais responsável. O STJ, inclusive, proibiu a publicidade alimentar direcionada, direta ou indiretamente, ao público infantil, como forma de combater a obesidade. Existe também um cuidado em tudo o que possa induzir o consumidor ao erro, seja através de publicidade enganosa ou na ausência de informações claras ao consumidor sobre os produtos ou serviços que está adquirindo”, destaca João Victor Fernandes, advogado associado do escritório Xerfan Advocacia S/S.

A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos alguns princípios, como a prevenção e tratamento do superendividamento.

“O STJ entende que o superendividamento é uma preocupação do direito do consumidor, principalmente pelas facilidades de acesso ao crédito. Diante disso, o STJ tem levado o superendividamento em consideração em suas decisões recentes, como por exemplo, no entendimento que o desconto do empréstimo consignado não pode ultrapassar 30% do salário do devedor, justamente para não comprometer a sua subsistência”, explica o advogado João Victor Fernandes.

É considerado consumidor com superendividamento aquele que esteja impossibilitado de pagar o total de suas dívidas de consumo, exigíveis e cujo prazo está prestes a vencer, sem comprometer o seu mínimo existencial.

O CDC agora prevê que nos termos do Art 104-A, “a requerimento do consumidor superendividado pessoa natural, o juiz poderá instaurar processo de repactuação de dívidas, com vistas à realização de audiência conciliatória, presidida por ele ou por conciliador credenciado no juízo, com a presença de todos os credores de dívidas previstas no art. 54-A deste código, na qual o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 5 (cinco) anos, preservados o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, e as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas”.

Restrição de crédito indevida:

Ter o nome inserido nos órgãos de proteção ao crédito pode trazer consequências significativas para a vida financeira do consumidor, afetando a capacidade de obter crédito, financiamentos e até mesmo serviços básicos, além de prejudicar a própria imagem no mercado. Por isso, é importante estar atento em casos em que o nome é inserido de forma indevida nesses órgãos.

“O consumidor deve consultar seu nome/CPF nos órgãos de proteção, como Serasa e SPC, e conseguir uma comprovação de que seu nome está lá. Seja um print da tela do computador ou um documento em que conste essa restrição. Isso é muito importante para comprovar que houve de fato a negativação”, explica Thiago Bastos.

Após reunir as provas, o consumidor deve entrar em contato com a empresa que inseriu o nome indevidamente no sistema e informar que o nome está negativado. Se o contato for feito via telefone, é importante anotar o número de protocolo da ligação. O consumidor deve exigir que as providências sejam tomadas imediatamente.

“Caso o problema não seja solucionado, o consumidor deve reunir as provas que tiver e procurar um advogado de sua confiança para prosseguir com as medidas cabíveis”, complementa Thiago.

Os precedentes do STJ estão cada vez mais analisando o cenário atual, a fim de resguardar o direito dos consumidores, observando a evolução social da relação de consumo que, a cada dia que passa, vem avançando e se inovando cada vez mais.

“O principal impacto desses precedentes é o que podemos chamar de “humanização” do direito. Em meio a tantos princípios que são aplicados nas relações contratuais, como o da autonomia privada, é fundamental saber que o STJ tem feito ponderações para que a dignidade da pessoa humana se sobressaia”, finaliza o advogado do escritório Xerfan Advocacia S/S.